摘要：实践中对出租侵权商品是否构成侵犯注册商标专用权存在一定争议，即便认定侵权，对所适用的法律依据也有不同理解，有的依据《商标法》第五十七条第（七）项，有的依据该条第（一）项或第（二）项。通过与欧盟以及部分欧洲国家的相关立法的比较，可以发现，我国《商标法》第五十七条第（三）项的规定因存在疏漏而难以涵盖出租行为。同时，该条将销售行为与使用行为并列，导致业内普遍将销售行为排除在第四十八条规定的商标使用的范围外，也进一步引发业内对出租侵权商品构成侵犯注册商标专用权的法律适用的解释混乱。出租侵权商品和销售侵权商品一样理应属于商标专用权控制的范围，目前也可以依据《商标法》第四十八条以及第五十七条第（一）项或第（二）项予以规制，但消除争议的最佳路径应该是对《商标法》第五十七条进行全面的修改。

关键词：注册商标专用权 出租侵权商品 销售侵权商品 商标的使用

一、问题的提出

我国《商标法》第五十七条关于“侵犯注册商标专用权”行为的规定中，第（三）项明确，“销售”侵犯注册商标专用权的商品的行为构成侵权。这对于制止侵犯注册商标专用权来说当然是必要的，因为大多数的侵权商品都是在市场销售中被发现的。如果商标权人无法直接要求销售者停止销售侵犯注册商标专用权的商品，就会对注册商标专用权的保护带来很大的障碍。类似的规定在《专利法》《著作权法》中也是存在的。比如，《专利法》第十一条明确：未经许可“销售专利产品”“销售依照专利方法直接获得的产品”以及“销售外观设计专利产品”都是属于侵犯专利权的“实施”专利行为；《著作权法》第十条也明确规定：著作权人享有“以出售方式向公众提供作品的原件或复制件的权利”（即发行权），此外表演者对于录有其表演的录音录像制品、录音制作者和录像制作者对其制作的录音制品和录像制品也享有发行权。

但是，与我国《著作权法》第十条第（七）项、第三十九条第（五）项和第四十四条分别明确著作权人（限于视听作品和计算机软件）、表演者以及录音录像制作者可以享有专有的出租权不同，我国《商标法》和《专利法》一样，在法律条文中并未明确规定注册商标专用权的范围包括对出租行为的专有权利。那么，如果经营者未经许可出租侵犯注册商标专用权的商品，商标权人是否可以直接要求出租者承担侵权责任，停止其已经或正在实施的出租行为呢？北京市东城区人民法院知识产权庭的法官闫永廉认为：“侵权商品的商业租赁（出租）行为可以受到《商标法》规制，但因其并非《商标法》第五十七条规定的典型侵权行为方式，将其认定为商标侵权行为，还应当充分考量具体案件情况，既要有效规制对于商标权人正当权益的损害行为，又要避免过分干涉和限制所有权人自行使用等正当行使物权的行为。”[1]也就是说，出租侵权商品并非一律构成侵权，而是要基于个案情形来认定。那么，是否存在导致出租行为不构成侵权的因素呢？

更有争议的是：如果侵权商品出租者的擅自出租行为必须予以制止，那么，对其采取相关法律措施的法律依据究竟应该是哪一条呢？对此，理论和实践中均存在不同的观点和做法。有学者认为：商业性出租商标侵权商品，应当认定为在商业服务中直接使用假冒侵权商标来指示其出租的商品来源，构成《商标法》第五十七条第（一）项或者第（二）项规定的商标侵权使用行为。[2]在北京市东城区人民法院审理的原告阿诺德及里奇特茨纳技术公司诉被告北京已凡影视器材有限公司（下称已凡影视公司）商标侵权纠纷案中，被告已凡影视公司在经营过程中大量囤积标注“ARRI”及“SkyPanel”的侵权摄影灯对外出租。原告认为，被告大量囤积并长期出租标注“ARRI”及“SkyPanel”商标的侵权摄影灯构成对原告注册商标专用权的侵害。北京市东城区人民法院判决认为：“被告大量囤积涉案侵权摄影灯，并持续出租获利，系将涉案商标标识直接用于商业活动并起到识别商品来源的作用，属于对商标的使用。”[3]因此，该案判决引用了《商标法》第四十八条（关于商标的使用）以及第五十七条第（一）项、第（二）项（关于使用行为构成侵权）的规定作为其裁判依据。然而，这显然是将出租行为作为“《商标法》第五十七条规定的典型侵权行为方式”了。可能是审理该案的法官对于出租行为是否可以作为构成商标使用的典型侵权行为内心存疑，所以，该案判决紧接着又同时引用了《商标法》第五十七条第（七）项，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为作为裁判依据。[4]事实上，在对该案的评述中，闫永廉法官也认为：在商业租赁侵权商品不属于《商标法》第五十七条第（一）至（六）项规定的典型行为的情况下，第（七）项兜底条款提供了对该行为进行规制的法律依据和路径。[5]如此游移不定、模糊不清的法律适用表明：法官对于出租侵权商品的行为是否可以直接适用《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项以及第四十八条的规定并非那么确信。而且，我国有些地方的知识产权执法机关也对此作出了不同的回答。在上海市市场监督管理局2025年1月公布的“守护知识产权”专项执法行动典型案例之二“上海蜜蕊汽车租赁服务有限公司等侵犯劳斯莱斯注册商标专用权案”中，车主未经商标权利人许可将其他品牌汽车加装劳斯莱斯商标并出租给下游的婚车租赁公司（即蜜蕊公司等）；而下游的婚车租赁公司未直接实施改装，仅提供婚车出租服务。对此，执法部门认定其构成侵犯商标权的依据是《商标法》第五十七条第一款第（七）项的规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害”，理由是该“行为不属于直接使用商标，提供出租服务也有别于直接销售侵权商品”。[6]那么，出租侵权商品究竟应该属于《商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项以及第四十八条规定的对商标的使用行为，还是第五十七条第（七）项兜底规定中的特殊侵权行为呢？本文拟对此加以分析。

二、出租侵权商品也应属于注册商标专用权的控制范围

从理论上讲，无论是销售还是出租，都是导致侵权商品在市场中流通的商业行为，都会影响或冲击合法商品的市场，其对权利人利益的损害并没有本质的差异。因此，无论是我国司法机关，还是行政执法机关对此采取执法措施应该是理所当然的。

但是，有的观点将出租侵犯注册商标专用权商品的行为理解为是对“侵权商品的后续使用”行为，于是作出了这样的分析：“对于生产销售环节之后对侵权商品进行后续使用是否构成侵害商标权，首先需要区分商业使用与非商业使用。如果消费者取得侵权商品后，仅是自行使用，其利用的是商品本身的使用价值，并不会进一步割裂商标与商标权人之间的关系进而攫取不当的商标利益，一般不能认定构成侵权。但如果侵权商品被购买后又在商业活动中投入使用，则不宜一概而论，应结合具体使用方式和场景等因素加以具体分析。”[7]确实，根据我国《商标法》的规定，注册商标专用权人并不拥有专利权人那样的“使用专利产品”的专有权利，即注册商标专用权人并不能控制终端用户对侵权商品的使用，所以如果将出租侵权商品的行为理解为是对侵权商品的使用行为，《商标法》第五十七条对侵犯注册商标专用权行为规定的字面意思中显然没有包括出租侵权商品的行为。如果要对出租侵权商品的行为追究法律责任，就变成需要“具体分析”或特殊考虑的例外情形了。

本文认为，在我国《专利法》已经明确“使用专利产品”属于“实施专利”行为的情况下，将那些出于经营目的向他人出租专利产品甚至承租人使用专利产品的行为解释为“使用权”控制的行为，是合理的，也不违背立法意图[8]。但是在《商标法》已经将使用侵权商品的权利排除在注册商标专用权控制范围之外的情况下，依然将出租侵权商品解释为使用侵权商品的行为，并试图追究这一行为的侵权责任，就可能违背立法意图了。所以，上述将出租侵权商品行为作为使用侵权商品行为来看待，并将追究其法律责任作为一种特殊或例外情形，这样的分析思路不具有合理性，这样的特殊或例外也不符合我国《商标法》的规定。

那么，在“使用侵权商品”被商标法排除在侵权之外的情况下，出租侵权商品的行为是否就不能被注册商标专用权所控制呢？我们可以通过对欧盟及一些欧洲国家法律的考察来进行对比和分析。无论是2015年的《欧盟商标指令》，还是2017年的《欧盟商标条例》，以及《德国商标法》第14条、《英国商标法》（1994）第10条，在关于一个商标权可以禁止的主要行为的列举中都明确包括以该商标标志许诺销售商品，将该商品投入市场，或为上述目的储存该商品，出租侵权商品的行为明显是属于“以该商标标志将商品投入市场”的行为。也就是说，出租侵权商品的行为毫无疑问是商标专用权能够控制或禁止的。因为将商品投放市场的方式并不限于以销售或转让所有权的方式提供或投放市场，而是只需要“将商品的直接占有转移给第三方”，包括“通过购买、交换、赠与、租赁、承租、借用或供使用者拥有自主处置权的其他使用方式”移交商品。[9]

我国《商标法》第五十七条仅明确禁止“销售”侵权商品，而不是像欧盟以及一些欧洲国家的商标法那样明确把更为宽泛的“将商品投放市场”的专有权利授予商标权人，这才导致法律适用上的不确定性。

三、出租构成侵犯注册商标专用权的要件应和销售一致

虽然我国法院和行政执法部门在处理涉及出租侵权商品的商标侵权纠纷案件中，也都依据《商标法》作出了侵权判定，但并非像处理销售侵权商品的案件那样，只要被控侵权的销售者实施了销售行为，只要销售的商品使用了侵权标志，就直接认定，而是总体上秉承“个案评判”“具体分析”的原则。

比如，在上述标注“ARRI”及“SkyPanel”的侵权摄影灯出租案中，审理此案的法院在评估“混淆可能性”的时候，强调“承租人会因考虑器材的性能和品质而关注器材所使用的商标，故商标系承租人选择租赁物的重要考虑因素，在此过程中极易发生商品来源的混淆误认”。这就将涉案商标的知名度以及“商标是否为交易双方达成商业交易的重要考虑因素”作为侵权判定的一种额外考虑因素，并且将侵犯商标权的“可能混淆”要件提升为“极易混淆”了。该判决还将涉嫌侵权的出租人的侵权目的也作为裁量是否侵权的因素之一，认为出租人“知晓权利商标的知名度，具有利用权利商标吸引消费者、获取竞争优势的主观目的”。[10]此外，被告是否以出租为业谋取商业利益，被告是否尽到相应的注意义务等也被作为出租侵权商品行为构成侵权的要件来加以评价了，甚至要求“被告明知或者应当知道其商业租赁的商品系侵权商品，仍然从事该种经营行为，则应当承担相应侵权责任”[11]。按照上述裁判思路，如果涉案的注册商标缺乏知名度或者承租者也不关注所租赁商品的品牌，出租者出租侵权商品只是偶尔为之而并非长期以此为业，或者只要其不知道或不应知道出租的是侵权商品，就无须承担包括停止侵权在内的侵权责任了。

本文认为，正如欧盟以及英、德等国的商标法规则所表明的那样，出租侵权商品这种“将商品投放市场”的行为所造成的损害，和销售侵权商品本质上没有什么差异，无疑会影响或干扰合法商品的市场。因此，其侵权构成要件也不应该和销售侵权商品有本质的不同，涉案商标的知名度、承租人对涉案商标的关注度、出租行为偶尔为之，以及出租人具有善意，都不应该成为影响侵权成立的必要条件。只要被控侵权的出租人实施了出租行为，只要出租的商品上使用了与注册商标相同或近似的标志，易于导致相关公众混淆，就足以认定侵权的成立。

四、出租侵权商品构成侵犯注册商标专用权的适当法律依据

无论从法理逻辑来看，还是对比国外立法实践，出租侵权商品和销售侵权商品一样，应该成为注册商标专用权所禁止的行为。但是，因为我国司法机关和执法部门难以从《商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售”中解释出包含“出租”的意思，所以实践中就面临着法律适用的困境。

从目前的司法和执法实践来看，依据《商标法》第五十七条第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的规定似乎已经成为一个不得已而为之的无奈选择。但是，如前所述，在依据这一规定去评判出租侵权商品是否侵犯注册商标专用权的时候，法院或执法部门仅仅是从个案评判的角度去认定，并为得出侵权结论添加了不少额外的构成要件，这无疑对依法制止出租侵权商品的行为增添了不少障碍和不确定性。

虽然也有法院依据《商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项以及第四十八条的规定，将出租侵权商品解释为是对“商标的使用”行为，但是其说理的逻辑存在值得商榷之处。例如，在乔氏台球桌厂诉某桌球俱乐部使用冒牌“JOY 乔氏”台球桌商标侵权一案中，桌球俱乐部使用带有假冒侵权商标的台球桌开展桌球运动或游戏服务。对此，吉林省高级人民法院基于台球桌的品牌是桌球爱好者关注重点，以及涉案被诉行为足以造成桌球爱好者对案涉台球桌来源及品牌产生混淆误认、损害“JOY 乔氏”注册商标商誉，认定被诉行为构成《商标法》第五十七条第（一）项规定的商标侵权使用行为。[12]有学者也进一步评论指出：“类似地，商业性出租商标侵权商品，如建筑施工行业出租带有假冒侵权商标的管件，其他设备租赁行业出租带有假冒侵权商标的设备，也应当认定为在商业服务中直接使用假冒侵权商标来指示其出租的设备来源，构成《商标法》第五十七条第（一）项或者第（二）项规定的商标侵权使用行为。”[13]本文认为，需要严格区分在出租的商品上使用他人注册商标的行为与提供出租（服务）中使用他人注册商标的行为，前者涉及的是商品商标的使用，后者则是服务商标的使用。如果涉案的原告注册商标是服务商标且在出租性质的服务类别中进行了注册，那么，上述说理逻辑和裁判结论是可以成立的。也就是说，这是有关服务商标的侵权纠纷问题。但是，如果涉案的原告的注册商标是商品商标，被告也仅仅是将使用了该商标的商品向他人提供出租，那么这依然是属于对商品商标的使用，而并非向他人表明其提供的是这一商标下的服务。所以，所谓“桌球俱乐部使用带有假冒侵权商标的台球桌开展桌球运动或游戏服务，属于在商业服务中直接使用假冒侵权商标来指示其提供的台球桌的来源”的结论就有点不知所云，这到底是指示商业服务（出租）的来源，还是指示服务设备（台球桌）商品的来源呢？显然，这是把涉案商品商标的侵权问题转化为服务商标的侵权问题了，把在出租的商品上使用商标构成侵权的结论转化为在商业服务中使用商标构成侵权的结论了。虽然这样的判决适用《商标法》第五十七条第（一）项或者第（二）项规定表面上看起来是成立的，但是其背后的裁判说理其实并不符合案件中只是出租的商品上使用了涉案商标的事实。因此，这样的裁判是难以服人的。

那么，如果从侵犯商品商标专用权的角度去分析，《商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项以及第四十八条的规定是否足以成为制止出租侵权商品的适当法律依据呢？本文认为其答案依然是肯定的。

首先，无论是销售侵权商品，还是出租侵权商品，本质上都是属于对涉案商标的侵权使用行为。长期以来，我国《商标法》第五十七条第（三）项禁止的“销售”行为与第五十七条第（一）项和第（二）项禁止的“使用”行为被看成完全不同性质的两个行为，我国理论界或实务界一般都把“销售”行为排除在“商标使用”行为之外了。因此，“注册商标专用权”可以控制的“商标使用”行为似乎并不包括“销售”行为。但是，商标法中销售假冒商标商品和专利法中销售侵权产品、著作权法的发行作品复制件一样，都应该是销售权或发行权这一项专有权利所控制的行为。比如，《德国商标法》第14条第3款明确把向市场提供或存储侵权商品以及进口或出口侵权商品的行为，与在商品上、包装上使用或者在文件或广告中使用商标标识的行为进行并列规定，都是可以直接构成侵权的使用商标的行为或者说是商标专用权控制的行为。英国的经典教科书在分析《英国商标法》（1994 年）第10条第4款有关“标志的使用（use a sign）”的规定时，也一样把“许诺销售商品、向市场提供商品”等行为理解为商标使用的类型（type of use）之一。[14]对此，我国也有学者持有相同的观点：“商标法特别列明的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，本身也是使用行为的一种。”[15]而出租侵权商品的行为本质上和销售行为一样，都是将侵权商品向市场投放的行为，所以也理所当然属于可以构成侵权的商标使用行为。

其次，《商标法》第四十八条规定的“其他商业活动中”的商标使用可以用来解释“出租侵权商品”行为。如果我们可以破除“销售侵权商品”不属于商标使用行为的迷思，那么同样可以破除“出租侵权商品”不属于商标使用行为的迷思。按照这样的法律解释思路，那么，即便我国《商标法》第五十七条仅仅把销售侵权商品行为列举为商标专用权控制的侵权行为，也依然可以依据《商标法》第四十八条的规定把出租侵权商品的行为作为商标使用行为来对待，从而依据《商标法》第五十七条第（一）项或者第（二）项的规定予以禁止。事实上，对比欧盟商标法，我们可以发现，无论是直接在商品上、包装上、广告宣传中或商业交易文书中使用他人享有专用权的商标标志，还是只是因为销售、出租、进口、出口，在商品上使用了商标标志，都属于在商业活动中对商标的使用（use in the course of trade）[16]，都可以直接构成侵犯注册商标专用权的行为。所以，我国《商标法》第四十八条“其他商业活动”中的商标使用的规定完全可以涵盖出租侵权商品的行为。然后结合《商标法》第五十七条第（一）项或第（二）项的规定来进行分析和裁判，而并不需要借助《商标法》第五十七条第（七）项的兜底规定来制止侵权，也不应该将这一在商品上使用他人注册商标标志的行为解释为是在商业服务中的使用，更不应该将这样的商标使用行为理解为是对侵权商品本身的使用。

五、结语

对出租侵权商品行为究竟应该如何适用《商标法》规则予以制止，看似仅仅是一个法律解释和适用的小问题，但背后其实隐藏着我国《商标法》第五十七条规定存在的大问题。

如笔者在早先的文章中所指出的那样：我国《商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项的规范功能本应只是解决侵权标志与原告注册商标标识是否相同或近似以及商品或服务是否相同或类似问题，即属于商标侵权判定中的“易于混淆”要件的规定，但是现在却被理解为关于注册商标专用权所控制的商标使用行为的规定，然后又把商标使用行为的含义规定在《商标法》第四十八条。这样的立法思路导致的结果是：一方面，第五十七条第（三）项的“销售侵权商品”行为被误解为不属于第四十八条规定的在商业活动中使用商标的行为，再加上“销售”的含义无法包含“出租”，以至于对“出租侵权商品”的制止不得不寻求第（七）项兜底规定作为法律依据；另一方面，在依据《商标法》第五十七条第（三）项禁止“销售”行为的时候还不得不同时引用与第（三）项所并列的第（一）项或第（二）项关于“使用”行为的规定来分析销售的涉案商品上的商标标识是否与权利人的注册商标相同或者近似。于是，看起来应该各自平行适用的第（一）项、第（二）项规定与第（三）项的规定就不得不演变成“同时”适用了。这显然带来了法律适用的逻辑混乱。[17]

本文认为，可以借鉴欧盟以及德国、英国的商标法的相关规定对我国《商标法》第五十七条和第四十八条的规定进行完善，这样才能在根本上理顺商标侵权判定中适用法律的逻辑。首先，应该把销售侵权商品的行为纳入第四十八条商标使用行为的范畴；同时，可以把“销售”改为“将商品投放市场”，以涵盖包括出租在内的其他将侵权商品投放市场的行为。相应地，《商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，也适用于侵犯注册商标专用权商品的出租者。其次，应该把第五十七条第（一）项和第（二）项构成商标侵权的混淆要件规则单独作为一条进行规定，以便和商标使用行为的列举或界定规则的规范功能加以区分，而不能将其和侵权使用行为的列举并列。